一、仲裁员的概念
仲裁员是指在仲裁案件中对当事人的财产权益纠纷进行评判并作出决定的居中裁判者。从对争议进行审理并作出裁决的角度看,仲裁员与法官很相近。但二者实际有着本质区别。法官是经国家立法机关任命并在各级人民法院工作的国家公职人员,而仲裁员则不是一种专门职业,他可能是商人、教授、会计师、技术专家等。[1]从裁判权的来源看,法官的审判权来源于国家的司法权力,而仲裁员的管辖权只是来源于当事人在仲裁协议中的授权。超出授权范围,则仲裁员无权行使管辖权。
在实践中,全面把握仲裁员的概念,还应当从广义和狭义两个方面去认识。广义上讲,仲裁员是指由仲裁机构聘任,并列入机构仲裁员名册的人员,可称为某仲裁机构的仲裁员。狭义上的仲裁员指的是具体纠纷中由当事人按照一定的程序直接或间接选定的对争议事项进行仲裁的人,可以称为某一案件的仲裁员。
二、仲裁员的资格
(一)国家法律对仲裁员资格条件的规定
仲裁是当事人意思自治的产物。依据仲裁中当事人意思高度自治这一原则,当事人可以选择任何人担任仲裁员。但是有些国家为了保证仲裁案件的审理质量,通过立法对当事人的意思自治进行一定限制,规定必须具备一定条件的人才能担任仲裁员。从各国对仲裁员资格的有关规定看,各国对仲裁员的资格要求有宽有严。规定较宽的如1986年荷兰《民事诉讼法典》第1023条规定,任何有法律行为能力的自然人可被指定为仲裁员。[2]再如,《阿根廷民商事诉讼法典》第743条第2款规定:“只有已经达到成年且具备完全民事行为能力的人,才可以担任仲裁员”。[3]也有些国家对仲裁员的资格条件规定得较为严格,如在西班牙,在当事人约定依法仲裁争议的情况下,只有执业律师才能被选择为仲裁员。[4]在这些国家中,我国是具有代表性的。
我国《仲裁法》对仲裁员的资格条件做了相当具体明确的限定。《仲裁法》第13条规定:“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:(一)从事仲裁工作满8年的;(二)从事律师工作满8年的;(三)曾任审判员满8年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”
与我国法律直接规定仲裁员的资格条件不同,有些国家通过禁止某类人员担任仲裁员来对仲裁员的资格条件作出限定。如《意大利民事诉讼法典》第812条第2款规定:“未成年人、无法律行为能力人、破产者以及被开除公职的人,不能担任仲裁员”。
无论国家立法对仲裁员资格条件规定得是宽是严,或多或少,这都是对仲裁员资格的最基本的要求。一个人能否成为仲裁员,还要取决于仲裁机构的聘任以及当事人的选定。
(二)仲裁机构对仲裁员资格条件的规定
除国家法律规定的仲裁员资格条件外,在机构仲裁中,仲裁机构通常对本机构的仲裁员资格条件作了进一步规定。由于一个机构仲裁员队伍的整体素质常常象征着该机构的水平和层次,所以仲裁机构往往会对仲裁员的资格条件做出比法律规定更高的要求。
中国国际经济贸易仲裁委员会制定的《关于聘任仲裁员的规定》第二条“仲裁员的条件”中,除了规定有仲裁法规定的仲裁员资格条件外,还规定:“1、热爱仲裁事业,公道正派、品行高尚,坚持独立公正办案原则;3、拥护仲裁委员会章程,愿意遵守仲裁委员会仲裁规则、仲裁员守则以及仲裁委员会其他有关规定;4、掌握一门外语并可以作为工作语言,少数知名人士可适当放宽;5、能够保证仲裁办案时间;6、仲裁委员会规定的其他条件。”
北京仲裁委员会制定的《仲裁员聘用资质要求》第二条规定:“仲裁员应符合《中华人民共和国仲裁法》第十三条规定的条件,同时还应满足下列条件:(一)遵守《北京仲裁委员会仲裁规则》、《北京仲裁委员会仲裁员守则》、《北京仲裁委员会关于提高仲裁效率的若干规定》和本办法的有关规定;(二)诚实信用、认真勤勉、注重效率;(三)具有本办法第三条规定的学历、资历、知识、经验,熟悉《仲裁法》、《仲裁规则》、仲裁程序、证据规则和仲裁实务;(四)明察善断、善于学习,具有较强的语言文字表达能力,能够组织开庭审理、制作裁决,办案效果好;(五)身体健康、精力充沛,有相应的时间从事仲裁工作;…”。该要求第三条对不同职业、专业领域的仲裁员应满足的学历、职称等条件作了详细具体规定。
其他仲裁机构也有对仲裁员资格条件的类似规定。这些规定反映了仲裁机构对仲裁员资格条件的重视,其根本目的是为了确保仲裁审理的质量和效率。
(三)当事人对仲裁员资格条件的约定
根据当事人意思自治的原则,当事人可以在订立合同时或者在争议发生后对解决争议的仲裁员资格条件进行约定。最为常见的当事人对仲裁员资格的约定为仲裁员的国籍,如当事人在仲裁协议中约定:“发生争议通过××仲裁机构仲裁解决,仲裁庭由三名仲裁员组成,首席仲裁员应当具备第三国国籍”。除国籍之外,当事人也可对解决争议的仲裁员资格设置其他任何条件,如建筑争议仲裁中,当事人可以要求仲裁员具有建筑行业工作经历;国际经贸纠纷仲裁中,如果适用英美法律,可以要求仲裁员必须具备英美法学习经历;等等。如果当事人对仲裁员资格有特别约定,则在仲裁程序中必须遵守这一约定。该约定不仅约束双方当事人日后对仲裁员的选择,而且约束仲裁机构对仲裁员的指定,以及法院对仲裁员的确定。[5]否则,如违反当事人约定,将构成撤销裁决或不予执行裁决的理由。
(四)几类特殊身份人士的仲裁员资格问题
1、法官
前文已讲述,从裁判纠纷的角度看,仲裁员与法官的工作性质非常相近,因此由法官担任仲裁员是再合适不过了。正因如此,在仲裁法颁布之前的中国国际经济贸易仲裁委员会,以及仲裁法颁布后新组建的一些仲裁委员会,均聘任有一批从事经济贸易领域审判工作的资深法官为仲裁员。除我国之外,美国、法国等国法律也允许法官在一定条件下可以担任仲裁员。
尽管从专业角度法官是担任仲裁员的合适人选,但仍有不少国家禁止或实际上不允许法官作为仲裁员审理争议,如西班牙《仲裁法》明确规定“无论代理法官、地方法官或检察官均不得担任仲裁员”。[6]类似规定还见于奥地利、泰国等国的民事诉讼法或仲裁法中。反对现职法官担任仲裁员的理由主要有三,一是法官的本职审判工作本来就很繁重,如果让法官再担任仲裁员,势必影响其本职工作,造成诉讼程序的拖延;二是,法官担任仲裁员,可能在具体案件上与其法官身份直接冲突。法院担负着监督仲裁程序的职责,如果法官任仲裁员将会弱化法院对仲裁的司法监督职能;第三,法官担任仲裁员会有损于法官尊严。
由于存在上述争论,我国在仲裁法颁布之后采用了逐步让现职法官退出仲裁员队伍的措施。由于我国《仲裁法》第13条规定的“曾任审判员满8年的”在语义上并未明确现职审判员与离职审判员的区分,因此立法部门在解释该条时将其限定为离职审判员,但对于已经受聘担任仲裁员的现任法官可继续保留。2004年7月24日,最高人民法院发布《关于现职法官不得担任仲裁员的通知》,该通知指出:“法官担任仲裁员,从事案件的仲裁工作,不符合有关法律规定,超出了人民法院和法官的职权范围,不利于依法公正保护诉讼当事人的合法权益。因此,法官不得担任仲裁员”。最高人民法院要求,已经被仲裁委员会聘任,担任仲裁员的法官,应当在通知下发后一个月内辞去仲裁员职务,解除聘任关系。
2、政府官员、公务员等公职人员
我国仲裁法并未就仲裁员的身份、工作性质进行限定,因此,任何具备仲裁法第13条规定的条件的人均有担任仲裁员的资格。在这个意义上,有文章写到:“对于党、政部门的工作人员,《仲裁法》并未禁止他们担任仲裁员,考虑到机关工作人员特别是法制、司法、工商等部门的一些专业人士具有较强的专业水平和权威性,国务院《重新组建仲裁机构方案》规定:国家公务员及参照实行国家公务员制度的机关工作人员,符合《仲裁法》第13条规定的条件,并经所在单位同意,可以受聘为仲裁员,但是不得因从事仲裁工作影响本职工作。”[7]正基于这一原因,在目前中国所有的仲裁机构中,均存在政府官员、公务员担任仲裁员的现象,并且占有相当比例。当然有些官员、公务员因长期在实践部门工作,具备较强处断纠纷的能力与经验,他们为仲裁案件的审理、仲裁制度的普及推广做出了贡献。
但也有学者对这类人员担任仲裁员提出了质疑,比如仲裁机构的性质为民间性质,如果由行政官员担任仲裁员会影响或改变仲裁机构的民间性质;再比如由于政府官员、公务员通常享有一定的国家公权力,他们担任仲裁员会造成与其他仲裁员的不平等,也会弱化仲裁司法监督与内部监督的效果。我们注意到,2005年4月颁布并将于2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》第42条规定:“公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。”根据这一规定,法律对于公务员在外兼职做了严格限制,要经批准,并不能获取报酬。政府官员、公务员担任仲裁员应当理解为一种兼职,担任仲裁员也将从仲裁机构获取报酬,因此,随着《中华人民共和国公务员法》的颁布实施,政府官员、公务员担任仲裁员的争论应该从制度层面得到了解决。
3、律师
我国仲裁法第13条明确规定从事律师工作满8年的人士具备担任仲裁员的资格,因此具有律师身份的人士担任仲裁员没有任何疑问。并且,从工作领域、专业水平等方面看,律师是担任仲裁员的最佳人选。事实上,活跃在国际仲裁舞台的许多知名仲裁员,同时也是很成功的律师。在我国的仲裁机构中,具有律师身份的仲裁员也占有很大比例。
然而在实践中,由于律师时而作为仲裁案件代理人,时而又作为仲裁员参与仲裁案件,这种角色的转换可能会引发一些冲突。例如,两个同为律师又都是仲裁员的人士,在一起仲裁案件中,一位是仲裁代理人,另一位是案件仲裁员,在另一起仲裁案件中,这两人可能同为一个仲裁庭的两位仲裁员。这种角色的交叉可能会给仲裁案件的独立公正审理带来挑战,减损当事人对仲裁的信心。正是出于这种原因一些仲裁机构,如北京仲裁委员会要求在该机构担任仲裁员的人,则不能在本机构代理仲裁案件。尽管学者对北京仲裁委员会的做法仍有不同意见,但这种“台上”、“台下”角色交叉可能引发的问题应当引起仲裁机构的重视,[8]并应采取应对措施。
4、仲裁机构内部人员
仲裁机构内部人员指在仲裁机构从事日常管理工作和经办仲裁案件的人员,他们在仲裁机构工作一定年限后,由于熟悉仲裁程序,又积累了案件审理的经验,仲裁机构往往会将其中优秀者聘为仲裁员。也有学者称这部分仲裁员为驻会仲裁员。[9]由于我国仲裁法第13条规定从事仲裁工作满8年的可以担任仲裁员,因此仲裁机构内部人员担任仲裁员,也即驻会仲裁员现象在我国的仲裁机构中普遍存在,但也有些机构坚持不聘任内部人员担任仲裁员,比如北京仲裁委员会。
对于仲裁机构工作人员担任仲裁员问题,学者的评价是褒贬不一。支持者一方认为仲裁机构工作人员担任仲裁员为法律所允许,且他们作仲裁员既能保证案件审理质量,又可提高仲裁审理效率。反对的观点,如宋连斌教授在其《中国现行仲裁员制度存在的主要问题》一文中所称的,驻会仲裁员在被选定和就案件发表意见时可能因其身份而处于优势地位,造成非会内仲裁员的不公平待遇和不能充分发表意见,再者,驻会仲裁员的存在也为仲裁机构对仲裁员的监督造成障碍,形成“运动员”与“裁判员”身份竞合现象。
我们认为,上述争论的存在对我国仲裁员制度的完善具有积极意义,作为我国仲裁制度中特有现象的驻会仲裁员,在目前我国仲裁员费用机制很不完善的情况下,通过吸收驻会仲裁员,可以加快培育我国的职业仲裁员队伍,这对我国仲裁事业的发展是有积极意义的。[10]但另一方面它给仲裁监督带来了新的问题也不容忽视,这应当成为国内很多仲裁机构必须解决的一个课题。
三、仲裁员名册
仲裁机构通常印制仲裁员名册,记载机构聘任的仲裁员的有关信息,如仲裁员的姓名、学历、专业或专长、职业类别等。
仲裁机构制作仲裁员名册,既是国内外仲裁机构的惯常做法,也见之于我国仲裁法的有关规定。我国《仲裁法》第13条规定:“仲裁委员会按不同专业设仲裁员名册。”《仲裁法》第25条规定:“仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”仲裁员名册的最大意义在于方便当事人了解仲裁机构仲裁员的构成,以及在仲裁程序中选择仲裁员。
(一)强制仲裁员名册制
强制仲裁员名册制是指在仲裁机构仲裁案件时,仲裁员必须从仲裁员名册中选择,禁止在仲裁员名册之外选择仲裁员。
由于上述我国《仲裁法》第13条与第25条的规定,长期以来,我国仲裁机构都实行强制仲裁员名册制。强制仲裁员名册制,由于名册上的仲裁员已经由仲裁机构遴选过,可以起到保证仲裁员水准,保障仲裁案件审理质量的作用。但也由于仲裁员名册毕竟有所局限,不可能把优秀的经贸法律专家全都聘为仲裁员,因此强制仲裁员名册近年来也受到学者批评。[11]
(二)推荐仲裁员名册制
推荐仲裁员名册制指在机构仲裁的案件中,当事人可以从仲裁机构提供的仲裁员名册中选定仲裁员,也可以从仲裁机构的仲裁员名册之外选择仲裁员。仲裁机构的仲裁员名册只起到推荐和引导作用。推荐仲裁员名册制的意义主要在于给予当事人更广泛的选择仲裁员的机会,扩大当事人在仲裁员选定方面意思自治的范围。
与我国仲裁机构的做法相反,国外仲裁机构多数采用推荐仲裁员名册制。无论是国际商会仲裁院、美国仲裁协会等知名仲裁机构,其仲裁规则中规定的当事人对仲裁员的选择均没有仲裁员名册表述,这些机构虽然也提供仲裁员名单,但仅出于推荐和供参考的目的。但是,值得关注的是,中国国际经济贸易仲裁委员会在修订其仲裁规则时,曾有草案允许当事人在仲裁员名册之外选定仲裁员。在中国国际经济贸易仲裁委员会最终颁布并于2005年5月1日起施行的仲裁规则中规定:“当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的,当事人选定的或根据当事人之间协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。”[12]尽管该规定还限于当事人约定,但毕竟表明强制仲裁员名册制的坚冰已打开一个缝隙。贸仲秘书长王生长博士对此评论称:“该规定突破了强制名册制的局限,给予当事人在名册外选定仲裁员的权力,在保证当事人选定的仲裁员具备法定资格的情况下,最大程度地尊重了当事人选定仲裁员的意愿。[13]
四、仲裁员的培训
我国的经济制度、法律制度等等正处于一种不断变革的时代,这种变革给仲裁员的知识水平也提出了新的要求,因为仲裁员要解决的是人们在现时经济活动中的纠纷,如果仲裁员的知识水平、知识结构没有不断更新,就不可能对纠纷做出恰如其分、令当事人满意的裁判。因此很多仲裁机构均对仲裁员提出了培训要求,并把培训作为获取仲裁员资格或者保有仲裁员资格的条件之一。
通过仲裁立法对仲裁员培训作出规定,最具有代表性的是我国台湾地区仲裁法。该仲裁法第八条规定:“仲裁人应经训练或讲习。仲裁人之训练讲习办法,由行政院会同司法院定之。”[14]内地仲裁法虽未规定仲裁员培训事项,但主要仲裁机构都制定有仲裁员培训方面的规定。如北京仲裁委员会2004年8月25日第四届北京仲裁委员会第一次会议讨论通过的北京仲裁委员会加强仲裁员培训、考核工作的决定中规定:“今后本会将优先聘用符合《仲裁员聘用管理办法》且通过培训机构培训、考核的人士担任本会仲裁员。本会已经聘用、但尚未参加仲裁业务培训的仲裁员,应参加培训机构培训、考核;本会主任将优先指定通过培训机构培训、考核的仲裁员审理案件。”该决定明确规定了参加培训将作为获得仲裁员资格和得到机构指定的优先条件。中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会也从2005年1月1日起施行了仲裁员培训规定,在规定中贸仲、海仲要求仲裁员每年最低完成12课时的培训量,连续两年未完成仲裁员最低培训量的,将在仲裁员任期满后不予续聘。其他很多仲裁机构也都有类似仲裁员培训的规定。对仲裁员进行培训已成为仲裁机构提高仲裁员办案能力、提升案件审理质量的主要手段。
[1]黄进、徐前权、宋连斌:《仲裁法学》,中国政法大学出版社1999年版,第59页。
[2]黄进、徐前权、宋连斌:《仲裁法学》,中国政法大学出版社1999年版,第59页。
[3]张斌生:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2002年版,第210页。
[4]韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本),法律出版社2000年版,第169页。
[5]乔欣:《比较商事仲裁》,法律出版社2004年版,第90页。
[6]韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》(修订本),法律出版社2000年版,第167页
[7]张斌生:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2002年版,第212页。
[8]这里的“台上”指律师在案件中担任仲裁员,“台下”指律师在案件中担任代理人。
[9]宋连斌:《中国现行仲裁员制度存在的主要问题》,载于人民法院报2002年10月7日发行第B3版。
[10]笔者以为,我国仲裁体系中尚欠缺一个职业仲裁员队伍。由于国外仲裁员收费与律师收费相当,所以存在一批学术水平、道德素养均很高职业仲裁员,他们靠担仲裁员的收入已足以维持高额收入和高标准生活。相比之下,我国仲裁员的办案报酬很低,基本还属于为社会作贡献一类,不可能培育一批以担任仲裁员为主要谋生手段的职业队伍。在一费用体制短期内仍然无法改变的前提下,吸收仲裁机构内部人员担任仲裁员,能够起到加快培育我国职业仲裁员队伍的作用,但相应应当建立严格的监管机制。
[11]宋连斌:《中国现行仲裁员制度存在的主要问题》,人民法院报2002年10月7日发行第B3版。
[12]中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2005年5月1日起施行)第二十一条第(二)款。
[13]王生长:《最大程度尊重当事人意思自治》,载于《法制日报》2005年4月20日出版第7版。
[14]宋连斌、林一飞译编:《国际商事仲裁新资料选编》,武汉出版社2001年版,第116-117页。