违约金作为一种民事责任的承担方式，在《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定了违约金的适用规则。违约金是违约责任的承担形式之一，实务中其经常和赔偿损失相提并论，值得注意的是《中华人民共和国民法典》第一百七十九条将赔偿损失和违约金作为民事责任的承担方式单独列举并说明两者可以单独适用也可合并适用。

　　一、违约金的性质。

　　违约金制度在《合同法》第一百一十四条中就已确立，在《中华人民共和国民法典》中也继续沿用该法条。分析其法条立法精神，首先是意思自治原则，违约金的适用以当事人的约定为前提；其次在我国合同法领域，以损失弥补为标准，区分了补偿性违约金与惩罚性违约金，前者系以损失填平为目的，而后者除了损失填平外也有惩罚违约方的违约行为的功能。违约金体现了损失填平的补偿性为原则，一定程度惩罚性为例外的性质。

　　二、损失范围

　　违约金过高、过低的判断标准是基于造成的损失，而损失范围应当根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，这里的损失不仅仅包含因为违约行为带来的实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。

　　因违约金具有一定惩罚性质，所以其和赔偿损失可以单独适用也可以合并适用，但根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法（2021）94号）第11条规定，当事人增加违约金请应该以损失为限，若违约金增加以后当事人又主张对方赔偿损失的，不予支持。

　　三、认定违约金过高、过低的法律依据和方法。

　　原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第2款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于该司法解释已经废止，在审判实践中不应将此规定作为认定为违约金过高的直接依据。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）的相关规定第十二条，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。该规定在商品房买卖纠纷中可以作为直接应用依据，对于其他类型的纠纷不应直接作为认定依据。

　　违约金是否过高应当以违约所造成的损失（包括合同履行后可以获得的利益）为基础进行判断。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。认定违约金是否过高，应当结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益、当事人主体身份等因素综合确定。认定违约金是否过高时，应当由主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任，守约方仅对是否存在违约行为进行举证。

　　原合同法司法解释二废止后，在法律或司法解释没有制定特别规定之前，处理双务合同（商品房买卖合同纠纷除外）纠纷，可以参考《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法（2021）94号）的相关规定第11条，对约定违约金超过损失范围的百分之三十作为认定违约金过高的依据，在文书中加以阐述。